公司法評職論文發(fā)表合同的風(fēng)險與規(guī)避

　　摘要：本文分析了從招投標(biāo)、合同評審、合同履約的三個階段對合同風(fēng)險的管理和控制以及對黑白合同的風(fēng)險規(guī)避注意事項

　　關(guān)鍵詞：招標(biāo)文件,投標(biāo)文件,黑白合同,合同履行過程

　　前言

　　現(xiàn)在的建筑行業(yè)市場，相對以前已經(jīng)有很大程度上的改觀，正逐步趨于正規(guī)化，但要達到很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖袌龇諊瑖?yán)格遵守國家相關(guān)法律法規(guī)還有很長的距離，所以在簽訂合同的時候，一定要保護自己，切不可因為大意，或者搶工程，而輕易簽訂合同。而合同的條款，正是證明雙方權(quán)利與義務(wù)的重要依據(jù)。做好合同的風(fēng)險識別，是為了是自己所在的企業(yè)長期立于不敗之地，能夠健康向上發(fā)展壯大。

　　一、在招投標(biāo)階段的風(fēng)險與規(guī)避

　　在招投標(biāo)階段，雖然還沒有簽訂合同，甚至連誰能夠中標(biāo)也不清楚，但是從投標(biāo)文件遞交的時候開始，就已經(jīng)形成了要約。如果投標(biāo)文件不按照招標(biāo)文件中的要求，那么就是沒有實質(zhì)相應(yīng)，就不可能中標(biāo)，但是如果做到了實質(zhì)相應(yīng)招標(biāo)文件的要求，就一定要仔細(xì)閱讀招標(biāo)文件中的每一句話，因為一旦中標(biāo)通知書到達，就是承諾生效。雙方就要嚴(yán)格按照約定辦事。所以在投標(biāo)之前，就要掌握建設(shè)單位的大致情況，盡量選擇社會信譽好的，講誠信，有付款實力的單位。在招標(biāo)文件的審閱過程中，發(fā)現(xiàn)有很大隱患的，有歧義的，有約定不明確的，或者有可能給自身帶來巨大損失的地方，一定要提出，而且要以書面的方式，在規(guī)定的時間之前，遞交到建設(shè)單位的手上。建設(shè)單的答復(fù)和澄清，也是具有和招標(biāo)文件相同的法律效力的，一定要與招標(biāo)文件一起妥善保管，而且有必要的話，盡量在投標(biāo)文件中載明。

　　案例一：之前有一個工程，在招標(biāo)文件里，要求遞交到額履約保證金是合同價款的10%，而在招標(biāo)文件中的合同樣本條款中，寫的是合同條款的10%+投標(biāo)保證金部分，一并算作履約保證金。在投標(biāo)時，建設(shè)單位只是口頭答復(fù)了，說按照招標(biāo)文件的要求，合同條款部分只是附件。當(dāng)時既沒有讓建設(shè)單位出具書面文件，也沒有任何錄音。結(jié)果在中標(biāo)之后，建設(shè)單位就一直沒有退回投標(biāo)保證金，而且在幾次詢問后無果，當(dāng)時口頭答復(fù)的工作人員說的是領(lǐng)導(dǎo)的決定，她也沒有辦法，而且合同也是作為附件，存在于招標(biāo)文件中的，當(dāng)然也應(yīng)該按照里面的內(nèi)容執(zhí)行。發(fā)生這樣的情況，作為中標(biāo)單位也不可能因為這件事而對建設(shè)單位怎么樣，只是在之前沒有采取適當(dāng)?shù)姆绞奖Ｗo自己的利益，給自己帶來了一定程度上的經(jīng)濟損失。

　　二、在合同評審階段的風(fēng)險與規(guī)避

　　招標(biāo)投標(biāo)法中規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人在應(yīng)在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂合同，并不得就實質(zhì)性條款進行商談和變更。但是在很多時候，尤其是以民營企業(yè)的開發(fā)商，投資商為建設(shè)單位的工程招標(biāo)的情況下，并不會按照國家的法律規(guī)定辦事，而是投標(biāo)之后，進行少則一兩輪，多則四五輪的談判，而且是毫不顧忌招標(biāo)文件中載明的內(nèi)容，隨意更改，因為施工單位惡意競爭的情況普遍存在，所以建設(shè)單位的這種情況也一直存在。在這種情況下，雖然希望能夠簽訂工程的心情是可以理解的，但是如果不計成本，不計后果的一味退讓，只能使自己的企業(yè)到頭來一無所獲，甚至為此付出巨大的經(jīng)濟代價。因此，遇到這樣的建設(shè)單位，首先不要太急于求成，要先讓對方了解自己企業(yè)承接工程的實力和合作的誠意，要把自己的技術(shù)優(yōu)勢，管理優(yōu)勢，品牌優(yōu)勢體現(xiàn)出來，其次，使經(jīng)濟上盡量少讓步，條款上做到權(quán)利與義務(wù)具體明確，達到雙贏。

　　案例二：我們在今年4月份遇到一個建設(shè)單位，在投標(biāo)之后，給我們打電話，說是邀請我們?nèi)⒂^。我們想肯定就是想壓價。于是我們在公司開了一個專門會議因為合同時包死價，會有很大的漲價風(fēng)險，我們確定好讓利的底線，準(zhǔn)備好商談的資料，做到目標(biāo)明確，任務(wù)明確。果然不出我們所料，建設(shè)單位只對價格感興趣，而且我們了解到，這個單位是幾個股東各占一定出資份額的開發(fā)商，經(jīng)驗不足，資金實力很雄厚。我們第一次過去就讓他們了解建工的實力，說了幾點合同中間可能對雙方都造成損失的疏漏和隱患，第二次過去，他們明確告訴我們另一家的價格比我們還低一點點了，如果我們同意加大讓利的力度，同等條件就選擇我們單位為施工單位。但是這已經(jīng)超出了我們的底線，我們也告訴他們，價格也不是唯一的因素，我們有我們的優(yōu)勢，雖然每個平方貴了一點，但在后期，如果存在較大的價格漲幅或者其他的爭議與索賠中我們是嚴(yán)格執(zhí)行合同的。他們幾家股東經(jīng)過商議后，決定選擇價格更低的那家。雖然一期工程我們沒有簽下合同，但是開發(fā)商對我們的印象很好，打算把二期的高層總包給我們，現(xiàn)在正在商議之中，合同也初具雛形，項目經(jīng)理感覺成功的可能性很大。在這個工程中我們堅持了價格原則，又在工程承接上盡最大的努力，既有效地規(guī)避了風(fēng)險，又展示了我們的優(yōu)勢，同時即將取得工程。

　　三、關(guān)于陰陽合同的風(fēng)險與規(guī)避

　　在合同法里面明確規(guī)定禁止陰陽合同的存在，陰陽合同又俗稱黑白合同，即簽訂一份用來備案的，可能不是雙方的真實意思表示的合同，稱為白合同;雙方再以補充合同，補充協(xié)議等形式簽訂一份不用于備案，可能是白合同里空缺的內(nèi)容，也有可能是內(nèi)容的變更，甚至是違反了法律法規(guī)的合同，稱為黑合同。

　　這樣的情況現(xiàn)在非常普遍，不論它合不合法，這就是一個事實擺在面前。很多人善意的認(rèn)為，白合同是備了案的，是符合國家相關(guān)法律法規(guī)的，是得到了上級有關(guān)部門批準(zhǔn)的，當(dāng)然一旦有爭議，打起官司來，肯定是按照白合同為準(zhǔn)。他們就很重視白合同，仔細(xì)在白合同里理條款，摳字眼;相對就很輕視黑合同，心想反正這是違規(guī)的，能賺錢是大事，不能賺錢就拿白合同出來起訴對方。但是，殘酷的事實是，在很多起工程索賠訴訟案件里面，并不只是按照白合同判案，很多時候也要按照黑合同判案。原因有以下兩點：第一，工程合同中都是采用合同書形式訂立合同的，是自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。第二，雙方訂立的黑合同，當(dāng)時確實是雙方意思的真實表示，是自愿簽訂的，也并沒有損害國家和公共利益。所以在很多訴訟案件中，法官也要參考黑合同中的條款執(zhí)行。這可能是在建筑行業(yè)逐步趨于正規(guī)化的一個特殊的過程，我們應(yīng)對此高度的重視，使我們的企業(yè)健康向上持續(xù)發(fā)展，不因黑白合同造成巨大損失。

　　四、合同履行過程中的風(fēng)險與規(guī)避

　　在合同履行過程中，也就是施工階段，如果是價格包死合同，要注意是哪些施工項目包死，哪些施工項目沒有包死，是可調(diào)價格的，甚至是合同范圍以外的。這種情況就要注意及時向建設(shè)單位發(fā)出書面的函件，讓建設(shè)單位先確認(rèn)增加的工程項目內(nèi)容，以免在后期的價款結(jié)算中引起不必要的分歧。如果是可調(diào)價格合同，一般來說施工單位要承擔(dān)3%—5%的材料價格風(fēng)險，超出部分需要建設(shè)單位承擔(dān)，這種可調(diào)價格合同要注意的問題主要是材料價款上漲的證據(jù)、票據(jù)、有關(guān)材料的報價、有關(guān)網(wǎng)站或雜志公布的信息價，還要注意的是各種簽證，如費用簽證、工期簽證、工程變更簽證等。尤其要注意的是在一定要嚴(yán)格遵守合同條款約定的要求，比如很多工程索賠的限制都是在索賠事件發(fā)生之日起14日內(nèi)、28日內(nèi)，規(guī)定的時間不允許超出，雖然有很多建設(shè)單位能夠補簽證，補索賠，但是一旦較起真來，施工單位就完全失去了主動控制權(quán)。

　　案例三：2008年5月12日下午2：28分，四川汶川發(fā)生8及特大地震。這次地震造成了全省工地的停工。在接下來的很多天里，電視臺持續(xù)發(fā)布余震的消息，學(xué)校放假了，很多單位也放假了，工地也一直處于停工狀態(tài)。有一個工程，一直到7月份才恢復(fù)施工，中間也沒有辦理任何停工手續(xù)或者工期索賠。在辦理結(jié)算的時候，建設(shè)單位以工程延期55天為由，根據(jù)合同的工期條款約定每延期1天，賠償工期損失5萬元。共計275萬元。建設(shè)單位的理由是，由于512地震的不可抗力持續(xù)時間只有7天，另外的時間雖然是停工，但是施工單位沒有發(fā)給建設(shè)單位任何書面的函件或者工期索賠報告，當(dāng)然有理由認(rèn)為這是施工單位自身的原因。施工單位不服，也拒絕支付工期違約賠償。建設(shè)單位以此將施工單位告上法庭，法庭一審判決如下：施工單位賠償建設(shè)單位因工期違約給建設(shè)單位造成的損失共計189.5萬元。施工單位上訴，二審維持原判。

　　結(jié)語

　　綜上，在合同的簽訂和履行過程中，我們要做到合同約定的事項能夠完成，合同約定的義務(wù)能夠盡到，合同約定的要求我們要達到，要重視出現(xiàn)在合同中的每一句話，相信在以后的工作中，對合同的風(fēng)險控制將做得越來越完善。

　　參考文獻：

　　[1]《工程合同實務(wù)問答》作者：朱樹英，法律出版社

　　[2]《工程合同實務(wù)問答(第二版)》作者：朱樹英，法律出版社